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根据文化部《关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》(文市发[2000]31号)和文化部、公安部、国家工商行政管理总局《关于加强电子游戏机娱乐场所管理取缔有奖电子游戏经营活动的通知》(文市发[1996]89号)规定,对电子游戏设施设备,不管其名称和种类如何,凡符合以下情形之一的,可以直接认定为赌博机:
(一)具有退币功能的。
(二)具有上分、扣分、加分等荧屏计分功能的。
(三)具有退弹珠、退奖券功能的,但仅换取少量奖品的除外。
(四)具有选定赔率、以小博大功能的。
对于涉案的赌博机,公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据,并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的,司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告,并结合案件具体情况作出认定。必要时,人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。
二、日常工作中发现赌博机如何处理?
日常工作中发现参赌人员或业主承认设置赌博机的,通过现场勘验/检查笔录、询问笔录证明有赌博功能后予以认定,当场未发现参赌人员,业主也不承认摆放的游戏设施设备为赌博机的,制作现场勘验/检查笔录并依法予以证据登记保全。赌博机属于违禁品,一经发现,一律依法收缴。
三、关于利用赌博机组织赌博的性质认定问题?
设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
四、关于利用赌博机开设赌场的定罪标准问题?
设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚:
(一)设置赌博机10台以上的;
(二)设置赌博机2台以上,容留未成年人赌博的;
(三)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;
(四)违法所得累计达到5000元以上的;
(五)赌资数额累计达到5万元以上的;
(六)参赌人数累计达到20人以上的;
(七)因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机5台以上的;
(八)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机5台以上的;
(九)其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:
(一)数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的;
(二)因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机30台以上的;
(三)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机30台以上的;
(四)其他情节严重的情形。
可同时供多人使用的赌博机,台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机,赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于 “开设赌场”
理解和适用本罪的立案追诉标准,需要重点注意以下两个问题:
1、正确界定开设赌场。所谓赌场,是指供赌博参与者进行赌博的处所或地方。所谓开设,是指在自己的主持下具备了某种活动所必备的基本条件,如开设店铺、开设工厂等,因而能够控制该场所。由于聚众赌博同样也存在提供赌场的问题,因此,开设赌场中的“赌场”不是指一般的赌博场所,而是指为行为人所控制,具有一定的连续性和稳定性,专门用以赌博活动,并且在一定范围内为他人所知晓的地方。
2、正确界定利用网络开设赌场。实践中,利用网络开设赌场主要有两种形式:一是在计算机网络上建立赌博网站;二是为赌博网站担任代理,接受投注。对第一种形式属于开设赌场,认识基本一致。虽然实践中为赌博网站担任代理的情况较复杂,有总代理、一级、二级、三级代理等,有的代理接受投注的注数和人数很多,有的却不多,但无论担任哪一级代理,无论接受投注的注数和人数多少,只要为赌博网站担任代理,接受投注,就属于刑法第303条第2款规定的“开设赌场”。
3、开设赌场与棋牌室等娱乐场所的正常经营活动的界限问题
开设赌场与棋牌室等娱乐场所的正常经营活动的区别:两者的相同之处在于都提供了固定的场所和用具,都是针对不特定的对象,都收取了费用。区别在于:一是收取服务费的方式不同。正常经营行为应该收取固定费用;开设赌场则一般采取根据赌博人员参赌获利金额“抽头”提成的方式收钱。二是收取服务费的金额不同。正常经营行为收取固定费用,应该符合物价部门审核批准的项目和标准。三是提供的娱乐工具不同。正常经营行为一般只提供扑克、麻将、象棋等常规娱乐工具。如果提供“老虎机”等赌博工具,或者需要兑换筹码才能进场的,可考虑认定为开设赌场。四是看经营者是否设定赌博方式,或者自己或者雇请专人参赌。正常经营行为一般不设定娱乐或者赌博方式,经营者也不参与娱乐或赌博。
五、关于赌资赌具等认定处理问题?
赌资包括:
(一)当场查获的用于赌博的款物;
(二)代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额;
(三)在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。
查获荧屏计分的赌博机时,应当在开机状态下,现场读取机内数据,并通过现场勘验/检查笔录和拍照、摄像等方式固定,赌资和赢利数额分别按照投注和赢取的分数(点数)换算成实际代表的金额计算。对设置赌博机场所的业主、经营者或者赌博机实际控制人,以未经处理的所有赌博机的累计数额计算赌资,对当场查获的参赌人员,以换取分数的实际金额计算赌资。
关于赌资问题,主要依据下面三个文件来确定:
1、最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一) 第四十三条第三款
赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
2、最高人民法院 最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释[2005]3号) 第八条第二款
赌资应当依法予以追缴;赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等,应当依法予以没收。
3、公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知(公通字[2005]30号)
第五条、赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。
在利用计算机网络进行的赌博活动中,分赌场、下级庄家或者赌博参与者在组织或者参与赌博前向赌博组织者、上级庄家或者赌博公司交付的押金,应当视为赌资。
第六条、赌博现场没有赌资,而是以筹码或者事先约定事后交割等方式代替的,赌资数额经调查属实后予以认定。个人投注的财物数额无法确定时,按照参赌财物的价值总额除以参赌人数的平均值计算。
通过计算机网络实施赌博活动的赌资数额,可以按照在计算机网络上投注或者赢取的总点数乘以每个点数实际代表的金额认定。赌博的次数,可以按照在计算机网络上投注的总次数认定。
4、对查获的赌资、赌博违法所得,应当依法没收,上缴国库,并按照规定出具法律手续。对查缴的赌具和销售的具有赌博功能的游戏机,一律依法予以销毁。严禁截留、私分或者以其他方式侵吞赌资、赌具、赌博违法所得以及违法行为人的其他财物。违者,对相关责任人员依法予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。对参与赌博人员使用的交通、通讯工具未作为赌注的,不得没收。在以营利为目的,聚众赌博、开设赌场,或者采取不报经国家批准,擅自发行、销售彩票的方式为赌博提供条件,尚不够刑事处罚的案件中,违法行为人本人所有的用于纠集、联络、运送参赌人员以及用于望风护赌的交通、通讯工具,应当依法没收。
六、关于聚众赌博追诉标准问题 ?
最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一) 第四十三条第一款
[赌博案(刑法第三百零三条第一款)]以营利为目的,聚众赌博,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)组织三人以上赌博,抽头渔利数额累计五千元以上的;
(二)组织三人以上赌博,赌资数额累计五万元以上;
(三)组织三人以上赌博,参赌人数累计二十人以上的;
(四)组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的;
(五)其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。
本罪重点打击的是赌博活动的组织者,因此只要“组织三人以上赌博”,有抽头渔利行为,或者虽没有抽头渔利行为但组织者本人参与赌博,都应当认为属于“以营利为目的”,同时具备“抽头渔利数额累计五千元以上”或者“赌资数额累计五万元以上”或者“参赌人数累计二十人以上”的,都应当以赌博罪论处。对于聚众赌博,尚不够刑事处罚的,应当依照《治安管理处罚法》第七十条规定予以处罚。
七、关于为开设赌场、赌博提供资金、放高利贷问题 ?
为开设赌场、聚众赌博提供资金、放高利贷是一个严重的社会治安问题,它使赌博活动时间延长,赌注提高,规模扩大,并在以后的追债过程中伴生绑架、非法拘禁、故意杀人、故意伤害等一系列的违法犯罪问题,破坏家庭和睦,甚至导致妻离子散、家庭破裂等严重的社会问题,社会危害性进一步增强。因此,依法严厉打击为开设赌场、聚众赌博提供资金、放高利贷违法犯罪活动,是本次打黑除恶中打击赌博违法犯罪的重中之重。
公民之间单纯的借贷关系,即使收取高额利息,一般不构成犯罪,但如果明知他人借款是用于违法犯罪活动而提供借款,甚至借机收取高额利息,则有可能构成违法犯罪行为的帮助犯。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2005]3号)第四条规定,明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。
刑法修正案(六)单设了开设赌场罪,《解释》第四条同样可作为认定开设赌场罪共犯的依据。换言之,明知他人实施开设赌场犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以开设赌场罪的共犯论处。实践中,适用上述规定要注意两点:一是必须有共同的开设赌场的犯罪故意。即要有证据证明行为人明知他人在实施开设赌场犯罪。二是行为人必须提供了资金等直接帮助。
具体到在赌场放高利贷的行为,主要有两种情况:第一种是明知他人借款是用于开设赌场而向其发放借款,收取高额利息;第二种是向赌徒发放借款,收取高额利息。对于前者,完全符合《解释》第四条规定,可以认定为开设赌场罪的共犯;对于后者,则要区分情况定性处理。实践中,在赌场向赌徒发放高利贷有三种情形:一是赌场老板自己或者雇请专人在赌场向赌徒发放借款,收取高额利息;二是行为人明知他人开设赌场,主动与赌场老板或者管理人员联系同意后,在赌场向赌徒发放借款,收取高额利息;三是行为人自行到赌场向赌徒发放借款,收取高额利息。对于第一种情形,是赌场老板最大限度赚取赌徒钱财的手段,属于开设赌场的行为方式之一,可作为开设赌场的从重处罚情节;对于第二种情形,属于行为人与开设赌场犯罪人事前或事中通谋,可认定为开设赌场罪的共犯;对于第三种情形,不能认定行为人与开设赌场犯罪人事前或事中通谋,所以,虽然该行为客观上使赌博活动时间延长,赌注提高,规模扩大,社会危害性进一步增强,但由于赌徒的参赌行为属于违法行为,一般不构成犯罪(赌博为业除外),故不能将该种情形认定为开设赌场罪的共犯,应当依照《治安管理处罚法》第七十条规定予以行政处罚。如果因涉赌高利贷问题发生绑架、非法拘禁、故意杀人、故意伤害等其他犯罪的,根据刑法的相关规定定性处理。
八、关于赌场雇用人员是否构成开设赌场罪的共犯问题 ?
开设赌场的老板一般都会雇用一些赌场工作人员,对于这些从事接送赌徒、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、结算资金、端茶送水等工作的赌场雇用人员,是否构成开设赌场罪的共犯?根据《最高人民法院最高人民检察院 关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于赌博犯罪共犯认定的规定,对于赌场雇用人员应区分以下几种情形处理:
一是对于从事端茶送水等单纯服务工作的赌场雇用人员,不应追究刑事责任。
二是对于参与赌场管理并按赌场收入分红或者领取高额固定工资的管理人员,应以开设赌场罪的共犯追究刑事责任。
三是对于具体从事接送赌徒、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等与赌博直接相关的工作的,如果按赌场收入分红或者领取高额固定工资的,应以开设赌场罪的共犯追究刑事责任,如果长期从事前述工作,情节严重的,也可以开设赌场罪的共犯追究刑事责任,否则可不追究刑事责任。
九、赌博与诈骗的界限问题 ?
实践中经常发生设置圈套诱人参赌的情况,俗称“诈赌”。1995年11月6日最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》规定,行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。实践中“设赌诈骗”的情形很复杂,有的应定诈骗,有的应定赌博。因为一般赌博是靠运气和一定技巧,谁输谁赢难以预料,如果行为人诱使他人参赌,但在赌博过程中并未使用能决定和控制输赢结果的欺骗手段,符合赌博罪构成要件的,应按赌博罪定性处罚;如果行为人的目的不是通过“赌博”获取钱财,而是设置欺骗性质的“赌局”,直接通过控制输赢结果来骗取钱财,则其主观上是出于非法占有被害人钱财的目的,客观上实施的是虚构事实、隐瞒真相的设赌诈骗行为,侵犯的主要客体是公私财物所有权,应当以诈骗罪定罪论处。
2005年9月5日公安部法制局《关于办理赌博违法案件有关法律适用问题的电话答复》中指出,“行为人诱使他人参与赌博,约定由行为人本人直接参赌,他人与其共同承担输赢责任,在行为人故意输给其他参赌人后,要求被诱骗人承担还款责任,骗取钱款数额巨大的,应以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”各办案单位可依照上述答复办理此类诈赌案件。
十、关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准问题?
以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。
实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:
(一)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;
(二)单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;
(三)虽未达到上述数额标准,但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;
(四)其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节特别严重”:
(一)个人非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的;
(二)单位非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五十万元以上的。
十一、关于共犯的认定问题?
明知他人利用赌博机开设赌场,具有下列情形之一的,以开设赌场罪的共犯论处:
(一)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;
(二)受雇参与赌场经营管理并分成的;
(三)为开设赌场者组织客源,收取回扣、手续费的;
(四)参与赌场管理并领取高额固定工资的;
(五)提供其他直接帮助的。
作者:王明宁